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邓峰:PPP提高服务效率是关键

来源:北大PPP研究中心 浏览次数: 日期:2018年7月16日 16:43

北京大学法学院邓峰教授在北京大学PPP研究中心PPP立法研讨会上的讲话

北京大学法学院邓峰教授

针对本次会议上的七个主要议题,可以从三个层面去考虑:一是PPP合同性质的问题,二是如何对PPP进行监管的问题,三是PPP协议对价问题。

简单给合同定性,说是一个行政还是民事,并不能解决PPP根本问题。合同纠纷是全方位的,定性只是用来简单判断形式化的处理方式,某种意义上只是涉及管辖权的问题。为什么PPP合同性质会在业界引起热议,可以从两方面来理解:第一是理论层面,类似问题在1998年制定统一《合同法》时讨论过,当时把《技术合同法》、《经济合同法》、《涉外经济合同法》三部合同法合到一部,当时法学界就争论过,但是最后的主导型意见就认为合同原理只有一种,在世界范围内都是如此。同样,行政合同和民事合同也不是对立的非此即彼的概念,不是两个不同层面的法律问题。纵观世界范围内几大法系国家,只有法国比较明确承认有行政合同的观点,中国更多一些行政法学者借鉴了日本的经验而已。但如果仅依据行政法,行政合同也是无法独立成体系的。行政合同内容除了政府特权之外,还涉及合同从成立到履行,从抗辩权到损害赔偿等合同法原理问题。如果抛开合同法,这部分是没有理论支撑的。实际上行政合同只不过是在合同里面施加了一些特殊性的约束而已。如果有行政合同,那同理可以考虑是不是也有环境法合同、劳动法合同?而我们知道,劳动合同也是民事合同的一种,只是加了劳动管制内容而已。所以,行政合同完全独立存在,这一观点在理论上是不成立的。第二是历史层面,《行政诉讼法》修改时,加入了“行政协议”的表述,并将其划入到行政庭审理范围,但是实际上这个问题并不是当时修改《行政诉讼法》的主要议题,主要还是行政法学者,没有经过学界的尤其是民商经济法学界的充分讨论,所以现在要把行政协议范围扩大到PPP合同时,甚至扩大到一般合同时,自然会引起民商经济法学者的热议甚至批评。

某一种制度在某一个机关的管辖范围内,如果没有理论上正当的支撑,同时该机关在长期的实践中有没有这个能力去解决这个问题,那么最终职权是会被转换的。比如我们国有企业最早曾经归过中央企业工委管,最后成立了专门的国资委。所有职权都是这样的,在某个时点赋予某个机关这样的权利,如果在理论上站不住脚,长期仍然是站不住脚的。所以理论还是最重要的依据。

行政合同还是民事合同问题,我们学界有一些不大准确的认识。政府行为都是依规范性文件进行操作的,因此这类合同中如果出现政府违约,抗辩理由主要是有规范性文件做基础,在行政法里就是考察有没有授权的问题。在这个过程中,一个民事法官、一个仲裁员,能否判断下级低层次的规范性文件,有没有越出上级规范性文件的权利范围,我觉得这是唯一民事审判不能解决的问题。但是认为行政合同存在公共利益,就不是一个正当理由,难道民事法官就不考虑公共利益吗?刑事法官不考虑公共利益吗?并不存在哪个机关对看护公共利益会看护得更好的问题,实际上是一个民事法官、一个仲裁员有没有能力去判断两个规范性文件之间解释问题。这个问题在中国叫作抽象性行政审查。但我不认为把它放到民事中有任何的能力障碍,因为我国的法院系统是统一的。反过来说,放到行政庭,就能进行抽象性行政审查吗?这个缺陷对商事庭和行政庭而言,是一样的。

如果回到具体的审判能力,行政庭和商事庭谁更有能力?这还是要看行政合同有没有发展出一套完整的合同理论来处理这个问题,里面涉及到很多合同解除、履行抗辩等内容,我们在民事合同当中有非常丰富的制度,这些制度由过去有这样的经验和能力的法官、仲裁员来审理这件事情,将这种裁判权交给商事庭或仲裁机构还是很符合实用主义的。但如果由行政庭来审,可能会面临没有足够经验和能力以及人员配备的问题。同时这个定性的问题也需要考虑到国际化,将来必然要开放政府采购市场,是不是要和整个国际范围内进行接轨,这恐怕是一个需要非常严肃对待、甚至带有政治性的问题。

至于是适用《招标投标法》,还是适用《政府采购法》,两招并一招,以及项目公司注册资金是否和项目资本金保持一致,是穿透到项目公司的债务性资金,还是到股东的债务性资金,以及物有所值评价是否取消,这是属于一个问题,即如何理解PPP服务的对价问题。

PPP有两层政策意义:第一,开放公共产品的市场。最早一些公共产品开放市场的时候,民营企业、私人资本是不能进入参与的,所以采用特许经营方式允许进入这个市场。如果强调融资、强调市场开放,那么所有参与到这个市场里面来的私人主体和普通企业主体应该是一样的,不同就是政府给其设定一个合同上的义务。从这个角度上来说,制度设计的重点是有没有开放这个市场。这种情况下,当然不需要去适用《政府采购法》,不需要对其资本是否能够转让进行管制,一切都是自由的,因为和普通市场是一样的。第二,和前者不同,属于私人参与公共产品的提供。PPP里面要的实际上是一个私人提供公共产品的服务,通过私人参与到服务里来提高服务领域的效率,以更好的方式提供公共产品、公共服务。看重的是服务,当然需要对提供服务的服务者本人资质、管理水平、实际能够提供服务的知识、经验、能力有一个持续性监管。如果是一个服务,当然在我国现行制度下要适用政府采购原则。这种情况下,你的注册资金要和资本金一致;公司是第一责任主体,管理者向公司和项目负责。如果公司治理完善,也不需要去追究股东责任。这就是为什么要区分PPP对价究竟是什么。

我们说PPP存在异化、泛化、概念不清,有人说是因为政策目标不清而导致的结果。回到PPP的本意来看,私人自愿参与到公共服务提供当中去,本来是政府可以提供的服务内容,但引入私人机制以后,通过充分竞争,能够提高服务效率,也就是说PPP不是谁出钱的问题,而是谁干得更好,或者怎么干、干得更好,所以效率才是问题的关键。而我们现在很多理解并不是从效率的角度,而是从融资角度、从市场开放的角度,这是我们需要反思这个市场为什么会关起来、为什么不能走得更彻底的原因所在。所以如果将PPP理解为开放公共产品市场,那么PPP模式并不是终极的,那么我们就应当思考,为什么不走向完全的准则设立模式的放开?还是要停留在特许模式的放开呢?

当然,如果从立法角度上来说,两个模式可以并行,有一些部门一步一步慢慢去开放这个市场。如果内在合同的对价是服务的话,当然是需要适用财政部的规则;但如果看重的只是一个重大工程的融资、一个开放的市场,那么可以适用发改委的规则,这都取决于我们对于合同对价的理解。

行政协议的概念在我们国家立法中出现以后,政府可以依赖于政府和当事人签订的一个协议来作为决定的依据。为什么会有行政协议?因为政府在现有法律规范文件里找不到依据,但是政府又需要做这件事,所以要跟当事人签一个协议。在这样一种情况下,PPP作为一个合同,和监管之间有一个相互替代的关系,好的监管建立了,所依赖的合同就减少了;监管不足,才更多依赖合同。从治理角度上存在着这样一个关系。

从这个角度上来理解,行政协议的特点和别的合同不是一致的,行政协议是实现监管的一个手段。协议的对价、给付,作为合同的特征其实不是很强。PPP里面很多问题,如是否需要锁定期,是否应该有固定期限,这些体现监管的内容会随着监管模式、监管水平而发生变化的。因此,这和我前面所说的是一样的,这个PPP状态,取决于对这个产品市场未来采用何种规制模式的理解。

PPP内涵非常复杂,现在讨论是适用《招标投标法》还是《政府采购法》,其实这两部法律将来也需要修改,因为有很多创新的监管模式并没有得到真正的研究、重视。我们的问题是,你想要一个新东西,但是又要旧东西、旧规则去约束或者理性化,或者准据化它,所以才产生种种摩擦。PPP是一个新制度,完全可以重起炉灶以新的完整制度规则来构造。

 

 

邓峰教授简介

 

邓峰,北京大学法学院教授,博士生导师,法学博士。主要研究经济法学、企业公司法和法律经济学,北京大学PPP研究中心学术委员,北京大学法律经济学研究中心(ILE at PKU)联席主任,担任中国证券法学会、中国商法学会、中国立法学会等学会理事、中国商业法学会常务理事、北京市经济法学会常务理事、北京仲裁委员会、中华仲裁协会仲裁人、深圳仲裁院(华南贸仲)等多家仲裁机构仲裁员,同时在北京大学、清华大学、中国人民大学等多所院校研究机构担任学术委员和研究员。同时为交通部法律咨询委员会委员,中国食品安全与法治学会研究员,中国保险学会法律专业委员会委员、国家工商总局合同评审委员会委员,亚布力中国企业家论坛研究员,并为最高人民法院、商务部、交通部、发改委、国家工商总局等国家机关担任咨询专家等。哈佛大学哈佛燕京访问学者,哥伦比亚大学法学院访问教授。

 

北大PPP研究中心是经财政部和北京大学批准,由财政部和北京大学联合设立的部校级合作平台、非盈利性学术研究机构。于2017年9月9日正式揭牌成立,办公地位于北京大学,拟在雄安、香港、成都等地设立研究基地。

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